WWW.KNIGA.LIB-I.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Онлайн материалы
 

«• Обратная отсылка. Лекция • Проблема квалификации, теории квалификации. Исключения • Обход закона. из • Оговорка о публичном применения порядке. иностранного • ...»

• Обратная отсылка.

Лекция

• Проблема квалификации,

теории квалификации.

Исключения

• Обход закона.

из

• Оговорка о публичном

применения

порядке.

иностранного

• Действительные

права и их

коллизии законов

аналоги в

• Лобода А. И.

других частях

МЧП.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 1

Нормы, «обслуживающие»

коллизионные нормы

• Квалификация, обратная отсылка, отсылка к

праву третьего государства – правила, «обслуживающие» коллизионные нормы.

• Звеков В. П. Международное частное право. М.: Юрист, 2004. С. 41.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 2

ОБРАТНАЯ ОТСЫЛКА

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 3 Перечень нормативных актов

• i. Статья 1190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

• ii. Статья 15 Римской конвенция 1980 года «О праве, применимом к договорным обязательствам».

• iii. Статья 20 Регламента ЕС № 593/2008 от 17 июня 2008 года «О праве, применимом к договорным обязательствам».

• iv. Пункт 36 Положения о чеках, утвержденного Постановлением СНК и ЦИК СССР от 6 ноября 1929 года «Об утверждении Положения о чеках» (в редакции Указа Президиума ВС СССР от 19 января 1961 года, постановления Совмина СССР от 25 октября 1986 года № 1272).

• v. Статья 2 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 года).



• vi. Пункт 1 статьи 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года с изменениями 2006 года.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 4 Перечень нормативных актов,

• vii. Пункт 1 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 года № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»

(с изменениями от 3 декабря 2008 года).

• viii. Статья 10 Гаагской Конвенции о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника, от 5 июля 2006 года (Convention of 5 July 2006 on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary).

• ix. Статья 12 Протокола о праве, применимом к обязательствам по содержанию от 23 ноября 2007 года (Protocol of 23 November 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations).

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 5 Судебная практика

• Высокий суд правосудия, Суд королевской скамьи, решение по делу No: HQ05X01103, [2007] EWHC 132 (QB), The Islamic Republic of Iran vs. Denyse Berend.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 6 Литература

• Лобода А. И., Лобода Ю. В. Обратная отсылка и дальнейшая отсылка (отсылка к праву третьего государства) // Международное частное право: Учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. – М.: Статут, 2011.

– С. 276-293.

• Fawcett J. James; Carruthers Janeen M.; North Peter Machin.

Cheshire, North and Fawcett Private International Law / 14th ed., J.

J. Fawcett, J. M. Carruthers; consultant ed. Peter North / Oxford [etc.]: Oxford University Press 2008. P. 57-74.

• Symeonides Symeon C. American Private International Law. Alpen aan den Rijn: Kluwer Law International. 2008. P. 81-83.

• Богуславский М. М. Комментарий статьи 1190 ГК РФ // Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации. – М.:





Статут, 2010. С. 67-75.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 7 Литература

• Богуславский М. М. Международное частное право:

учебник / 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2010. С.

115-121.

• Звеков В. П. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны // Международное частное право:

учебник / [Власова Н. В. и др.]; отв. ред. — Н. И. Марышева; предисл. Н. И. Марышевой. — 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юридическая фирма «Контракт»;

Волтерс Клувер, 2011. С. 88-94.

• Курс международного частного права: Международное частное право: Общая часть. В 3 т. Т. 1: Общая часть / Лунц Л. А.. - 3-е изд., доп. - М.: Юрид. лит., 1973. С. 339Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 8 Литература

• Макаров А. Н. Основные начала международного частного права. – М.: ООО «Книгодел», 2005 (по изданию 1924 г.). С. 57-62.

• Чешир Дж., Норт П. Международное частное право.

Под ред. и со вступ. ст. М. М. Богуславского; Пер. с англ.

С. Н. Андрианова. — М.: Прогресс, 1982. С. 51-76.

• Нольде Б. Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / втрое русское издание, пер. под ред. В. Э.

Грабаря

• Брун М. И. Введение в международное частное право.

Петроград: Типография В. О. Киршбаума. 1915. – С. 75Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 9 Существо проблемы

• Проблема обратной отсылки состоит в определении объема, в котором должен быть применен иностранный закон, на который указывает коллизионная норма следует ли понимать указание двусторонней коллизионной нормы лишь как указание на иностранное материальное право или как на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 10 Существо проблемы

• Коллизионная норма чужого правопорядка может предлагать иное решение коллизионного вопроса, чем коллизионная норма страны, суд которой рассматривает спор, или коллизионная норма, которую счел применимой арбитраж. Она может указывать на правопорядок страны местонахождения суда (обратная отсылка) или на правопорядок третьей страны (дальнейшая отсылка).

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 11 Терминология • “le renvoi au premier degr” и “le renvoi au second degr” (отсылка первой и второй степени). Французский термин renvoi используется в доктрине коллизионного права во всем мире для обозначения отсылки.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 12 Терминология

• В немецкой доктрине для обозначения отсылки только к нормам материального права используется термин “Sachnormverweisung”, а для отсылки ко всему иностранному правопорядку в целом, включая и коллизионные нормы - «полная отсылка», Gesamtverweisung. Также известны термины “Rckverweisung” и “Weiterverweisung” для обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства соответственно.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 13 Терминология

• В Англии изначально были в ходу термины “remission” и “transmission”, а в настоящее время широкое употребление получили также и определения “partial/single renvoi” и “total/double renvoi”.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 14 Collier v. Rivaz 1841

• английский суд должен «перевоплотиться»

в судью той юрисдикции, на которую указывает его собственная коллизионная норма

• английский судья должен понять, как к renvoi относится иностранный судья и как этот иностранный судья понимает механизм действия своей коллизионной нормы Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 15 “Double" renvoi

• Английский суд применяет технику так называемой «полной» или «двойной» отсылки ("total" or "double" renvoi)

• Cудья должен применить всякую норму иностранного суда, на страну которого указывает его собственная коллизионная норма – норма страны суда. При этом английский судья должен принять во внимание то, как будет действовать иностранный судья. Помимо прочего это означает, что английский судья должен понять, как к renvoi относится иностранный судья и как этот иностранный судья понимает механизм действия своей коллизионной нормы.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 16 Iran v Berend. 2007

• Суд королевской скамьи отказался применить отсылку и, следовательно, право Ирана, сочтя, что понятие французского права, с точки зрения английской коллизионной нормы, включает лишь его материальные нормы, но не коллизионные Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 17 Отсылка в контексте общих проблем МЧП

• Б. Э. Нольде: «коллизионная норма выражает мнение законодателя, что известное правоотношение ближе всего связано, по тем или другим соображениям, с известной системой гражданского права»

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 18 Отсылка в контексте общих проблем МЧП

• Б. Э. Нольде: «когда коллизионная норма говорит, например, что дееспособность определяется по национальному закону лица, то этим самым признается, что национальное законодательство лучше всех других может указать, когда лицо делается способным к совершению правовых сделок»

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 19 Отсылка в контексте общих проблем МЧП

• А. Н. Макаров: «Решающее значение при обсуждении проблемы отсылки должны (…) иметь не критические доводы, а внимательный анализ самого существа вопроса в тесной связи с основными принципами коллизионного права».

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 20 Отсылка в контексте общих проблем МЧП

• А. Н. Макаров: «В самом деле, что означает указание коллизионной нормы на подчинение данного осложненного международным элементом правоотношения иностранному праву? Означает, что правоотношение это теснее связано с иностранным правопорядком, чем с правопорядком отечественным. (…) При такой постановке вопроса, конечно, совершенно безразлично, отказывается ли иностранное право обсуждать данное правоотношение»

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 21 М. И. Брун

• Коллизионная норма передает идею, которую государство имеет о собственном суверенитете и показывает, как государство смотрит на свое положение относительно других государств.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 22 М. И. Брун

• Будучи по своей природе публичноправовой, коллизионная норма никогда не уступает своего места коллизионной норме чужого законодательства, а, следовательно, отсюда сама собой вытекает несостоятельность теории обратной и дальнейшей отсылки.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 23I. КВАЛИФИКАЦИЯ

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 24 Судебная практика

• Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 ноября 2008 года № Ф03-А59/08-1/3979

• Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 года №11АП-7587/2008.

• Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2006 года № 09АП-15228/2006.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 25 Литература

• Поротиков А. И. Проблема квалификации в международном частном праве // Международное частное право: Учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / Отв.

ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. – М.: Статут, 2011. – С.

261-276.

• Fawcett J. James; Carruthers Janeen M.; North Peter Machin. Cheshire, North and Fawcett Private International Law / 14th ed., J. J. Fawcett, J. M. Carruthers; consultant ed.

Peter North / Oxford [etc.]: Oxford University Press 2008. P.

41-50.

• Symeonides Symeon C. American Private International Law.

Alpen aan den Rijn: Kluwer Law International. 2008. P. 74Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 26 Литература

• Богуславский М. М. Международное частное право: учебник / 6-е изд., перераб. и доп. – М.:

Норма, 2010. С. 113-115.

• Вольф М. Международное частное право (пер.

с англ.). — М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948. С. 164-187.

• Гонгало Б. М. Комментарий статьи 1187 ГК РФ // Международное частное право:

Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации.

– М.: Статут, 2010. С. 52-57.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 27 Литература

• Звеков В. П. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы // Международное частное право: учебник / [Власова Н. В. и др.]; отв. ред. — Н. И. Марышева; предисл. Н. И. Марышевой. — 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юридическая фирма «Контракт»;

Волтерс Клувер, 2011. С. 84-88.

• Курс международного частного права: Международное частное право: Общая часть. В 3 т. Т. 1: Общая часть / Лунц Л.А.. - 3-е изд., доп. - М.: Юрид. лит., 1973. С. 284Лунц Л. А. К вопросу о «квалификации» в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1979. М.: Наука, 1980. С. 212 – 219., 270-276.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 28 Литература

• Макаров А. Н. Основные начала международного частного права. – М.: ООО «Книгодел», 2005 (по изданию 1924 г.). С. 73-76.

• Пиленко А. А. Очерк частного международного права // Лист Франц. Международное частное право в систематическом изложении / пер. под ред.

В. Э. Грабаря, пер. со 2-го изд. М. Мебель / С дополнением редактора и очерком международного частного права А. А. Пиленко.

Юрьев (Дерпт): Издание М. А. Полянской, 1902. С.

373-377.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 29 Литература

• Федосеева Г. Ю. Комментарий статьи 1205 ГК

РФ // Международное частное право:

Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации.

– М.: Статут, 2010. С. 150-151.

• Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. Под ред. и со вступ. ст.

М. М. Богуславского; Пер. с англ.

С. Н. Андрианова. — М.: Прогресс, 1982. С. 33Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 30 Введение

• Исковая давность в странах континентальной системы права – институт материального права. В странах общего права – это институт права процессуального.

• Квалификацию какой системы права применять при решении спора с иностранным элементом?

• «Конфликт квалификаций», classification, characterisation.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 31 Введение

• Квалификация является предпосылкой решения коллизионного вопроса.

• М. Вольф:

• Квалификацию можно сравнить с математическим процессом вынесения за скобку множителя, общего для нескольких чисел.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 32 Введение

• МЧП интересуют те случаи, в которых закон, подлежащий применению, зависит от квалификации.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 33 Понятие квалификации в МЧП

• Поротиков А. И.

• Прежде чем решить спор суд, как и любой другой орган, применяющий право, должен оценить представленные сторонами факты, подыскать для них подходящую норму.

Процесс, в ходе которого, конкретные жизненные обстоятельства подводятся под абстрактные правила поведения, именуется в праве квалификацией.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 34 Понятие квалификации в МЧП

• При этом признаки, благодаря которым частное происшествие обретает черты юридического факта, берутся из правовой нормы путем установления возможно более точного смысла содержащихся в них понятий. В центре проблемы квалификации помещается задача толкования юридических норм.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 35 Существо проблемы

• Вольф.

• В большинстве стран коллизионные нормы пользуются ограниченным числом общих понятий. Так как ни один законодатель не в состоянии исчерпывающе установить, к каким именно постановлениям или юридическим нормам относится то или иное из этих общих понятий, он вынужден допускать пробелы.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 36 Существо проблемы • «Каждое общее понятие имеет крепкое и устойчивое ядро, но неопределенную периферию, и для любого законодателя практически невозможно установить какоелибо строгое и точное разграничение. Он не может издать каталога всех норм иностранных правовых систем (…)».

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 37 Существо проблемы

• Результат квалификации обычно представляется в виде умозаключения, вывод из которого заключается в возможности применить норму к имеющемуся набору фактов.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 38 Квалификация в системе «жестких»

коллизионных норм

• В системе коллизионного регулирования, основанной на «жестких» коллизионных нормах, квалификация может предопределять выбор применимого права и, следовательно, исход всего дела.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 39 Квалификация в системе «жестких»

коллизионных норм

• Symeonides Symeon C.

• Under the First Restatement - as with any system that depends on rigid rules leading to different results characterization played a crucial role in determining the outcome of a case. Deciding whether the dispute at hand was one of tort, contract or something else, determined which choice-of-Iaw rule was applicable, and hence, which state's law governed the case. For this reason, many American courts used characterization as a tool for avoiding the results dictated by an orthodox application of the Restatement's rules.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 40 Квалификация в системе «жестких»

коллизионных норм • 1928 год, суд Коннектикута, Levy v. Daniels’ U-Drive Auto Renting.

• Суд применил закон штата Коннектикут, который давал преимущество стороне, требующей взыскания возмещения (pro-recovery law), к спору двух сторон из Коннектикута, но связанный с аварией на территории Массачусетса. Иск был квалифицирован как иск скорее из договора, чем из деликта. Это был договор, в соответствии с которым ответчик – в передал в аренду попавший в аварию автомобиль. Если бы был применен закон Коннектикута, ответственным был бы арендодатель. Решение суда было отчасти основано на анализе «целей закона».

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 41 Изменение значения

• Стало ясно, что квалификация может использоваться в качестве средства манипуляции. Анализ этих проблем побудил доктрину идти по пути поиска иных вариантов анализа коллизионной проблемы.

• - не применение коллизионной нормы ко всему делу, но анализ отдельного специального вопроса.

• - анализ целей и правовой политики, стоящей за коллидирующими статутами.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 42 Изменение значения

• В итоге квалификация и сейчас остается важным шагом для отыскания применимого права, но ее роль переосмыслена.

• Так, в США - с точки зрения Restatement (Second) – квалификация лишь призвана отнести основания иска к одной из больших групп коллизионных правил. Например, правоотношение необходимо отнести к числу деликтных или договорных. И даже это не имеет решающего значения для разрешения дела, поскольку коллизионные правила не склонны более указывать на применимость определенного статута.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 43 Квалификация по закону суда

• Вопрос о квалификации должен решаться внутренним правом суда.

• Общие понятия, действующие в МЧП, заимствованы из норм внутреннего права.

• Но нет ответа на вопрос о том, к какой категории относится та или иная норма иностранного права.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 44 Квалификация по закону суда

• Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению • 1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

• 2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 45 Автономная квалификация

• Поиск решения на основе сравнительного юридического исследования и аналитической юриспруденции.

• Поиск понятий «абсолютно общего характера».

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 46 Квалификация по lex causae

• Проблема порочного круга.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 47 Компромиссная теория

• Первичная квалификация:

• В первую очередь, необходима квалификация предмета спора в соответствии с законом суда. Это позволит отыскать подлежащий применению закон.

• Затем – вторичная квалификация.

Исследование вопроса, в какой мере надлежит применить этот иностранный закон. Осуществляется по lex causae.

Кафедра МЧ и ГП. IV курс факультета МП. 48 Исключения из применения иностранного права Продолжение

ОБХОД ЗАКОНА

Существо проблемы - создание искусственной коллизионной привязки

• Обход закона. Применимое право может определяться заинтересованными сторонами искусственно, с тем чтобы создать благоприятный правовой режим для реализации соответствующих правоотношений, содержащих иностранный элемент (льготный порядок учреждения юридического лица, уплаты налогов, заключения договора, расторжения брака и т.д.). В таких ситуациях налицо обход требований закона.

Чтобы устранить это, надо решить вопрос о том, какая коллизионная норма и соответственно право какой страны должно быть применено.

• О. Н. Садиков. Международное частное право:

современные проблемы.- М.: ТЕИС, 1994.

Существо проблемы

• Обход закона чаще всего вызывается отступлением сторон от обязательных для них императивных норм закона.

• Л. А. Лунц: стороны не вправе своим соглашением отходить от императивных предписаний применимого права, но избрание ими иностранного права в целом выводит правоотношение из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм национального права.

Существо проблемы

• agere in fraudem legis

• О. Н. Садиков. Нужно различать (что иногда делается в законодательстве судебной практике) обход собственного и иностранного закона.

• fraus legi domesticae

• fraus legi extranae.

Как применять концепцию?

• Должна ли учитываться вина и ее характер?

• Должен ли правоприменитель заботиться о защите только своего права или и иностранного тоже?

• Как понимать «обход закона» - как намеренное, но действительное создание коллизионной привязки к иностранному закону (намеренная поездка заграницу с целью использовать форму договора, установленную иностранным правом) или же как фиктивное создание привязки (простое указание в договоре на то, что он совершен за границей)?

– А. И. Муранов. К вопросу об «обходе закона» в проекте раздела VII «Международное частное право» части третьей ГК РФ // Московский журнал международного частного права. 1997. N 3 Fraude la loi

• Л. А. Лунц. Французская практика о валютных и золотых оговорках в период после первой мировой войны. Стремление французской практики навязать использование французского франка для установления валюты долга.

Преимущественно в области внутреннего гражданского оборота применялась, но идея оказала влияние на МЧП.

Пример в отечественной практике • 1989- 1990 гг. Арбитражный суд при ТПП СССР.

• «Стороны договора согласовали применение к своим отношениям советского права, что отвечало природе договора, который был заключен в исполнялся в СССР. Однако в отношении сроков исковой давности в договоре была сделана отсылка к соответствующим нормам Общих условий поставки СЭВ, действие которых на подрядные договоры не распространяется. Арбитражный суд счел такую отсылку недействительной и решил вопросы давности на основании норм права СССР.

Стороны были не вправе отступать от этих норм, так как они императивны».

Как решать проблему?

• ст. 18 Швейцарского закона об МЧП:

• Императивные нормы швейцарского права в силу, особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению по настоящему закону.

• Вопрос рассматривается в контексте проблемы публичного порядка.

Пункт 5 статьи 1210 ГК РФ • 5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

Пункт 5 статьи 1210 ГК РФ

• Основания для применения п.5 ст.1210 ГК РФ будут присутствовать в том случае, когда стороны искусственным образом указывают в качестве места подписания договора территорию иностранного государства, причем все остальные юридически значимые характеристики договора локализованы на территории одного государства.

• Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002. С.427-428 (автор комментария к ст.1210 ГК РФ – И.С. Зыкин).

ст.3(3) Римской конвенции 1980 г.

• 3. Тот факт, что стороны избрали иностранное право, сопровождается он или нет выбором иностранного суда, не затрагивает, если все остальные обстоятельства дела в момент избрания связаны только с одной страной, применения правил данной страны, которые не могут быть изменены договором, именуемых в дальнейшем "императивные нормы".

ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ

ПОРЯДКЕ Существо концепции

• Оговорка о публичном порядке - это своеобразный «Предохранительный клапан», ограничивающий применение иностранного права либо субъективных прав, возникающих под воздействием норм иностранного в тех случаях, когда такое применение или признание противоречат публичному порядку.

• Речь идет о неприменении иностранного права, к которому отсылает применимая коллизионная норма.

Существо концепции

• Оговорка о публичном порядке направлена на предотвращение возможных существенных негативных последствий коллизионной отсылки к иностранному праву.

История вопроса

• Понятие публичного порядка в МЧП, начало формироваться еще в Средние века.

• Бартол различал два типа статутов, в зависимости от возможностей их экстратерриториального применения.

История вопроса

• Первый тип статутов действовал исключительно в пределах того города, который ею издал. Второй же тип обладал экстратерриториальным эффектом - он мог применяться и за пределами города, ею издавшею.

• Статуты первого типа стали ассоциироваться со статутами, обладающими строго территориальным характером. Иными словами, они могли бы быть отнесены к категории публичного порядка в современном позитивном варианте.

Бартолус

• Bartolus de Saxoferrato (Italian: Bartolo da Sassoferrato) (1313 –1357).

Один из наиболее известных постглоссаторов.

Итальянский профессор права. Adage nemo bonus urista nisi bartolista — никто не является хорошим юристом, если он не бартолист (последователь Бартолуса).

Савиньи Савиньи (Savigny) Фридрих Карл фон (21.2.1779,

• Фридрих Карл фон Савиньи Франкфурт-на-Майне, — 25.10.1861, Берлин), немецкий юрист, профессор Берлинского

• Предлагал выделять университета (1810—42), прусский министр по реформе законодательства (1842—48). Известность получил как автор многочисленных трудов по императивные нормы, не римскому и гражданскому праву, как глава исторической школы права.

только установленные в интересах отдельных лиц, но и покоящиеся на моральных основаниях или на публичном интересе. Эта категория императивных норм применима всегда и вытесняет применение иностранного права Ordre public international

• В дальнейшем доктрина МЧП стала различать две категории • 1. Ordre public interne (внутренний публичный порядок – нормы созданные в интересах лиц – обладателей прав), • 2. Ordre public international (международный публичный порядок). Или ordre public au sens du droit international prive Терминология в иных языках

• Public policy - англ.

• Vorbehaltsklausel – нем.

Законодательные корни концепции

• Ст. 6 ФГК «Нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы».

• ст. 30 ранее действовавшей редакции ГГУ «Применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам или цели германского закона».

• Ст. 30 Вводного закона к ГГУ: «Правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение приводит к последствиям, явно несовместимым с основными принципами немецкого права».

Позитивная концепция публичного порядка В соответствии с ней публичный порядок составляет совокупность материальноправовых норм, которые вследствие своей особой важности для той или иной правовой системы устраняют действие норм иностранного права.

Концепция дала начало идее сверхимперативных норм.

Негативная концепция публичного порядка

• В соответствии с «негативной концепцией»

публичный порядок не отождествляется с некоторой совокупностью материальноправовых законов данной страны, а выражается через неприемлемые свойства самого иностранного закона, в связи с чем его применение может нанести существенный ущерб правопорядку страны.

Римская конвенция 1980 г.

• Публичный порядок

• В применении права, определенного настоящей Конвенцией, может быть отказано лишь в том случае, когда такое применение явно несовместимо с публичным порядком страны суда (public policy, ordre public).

Доктрина и практика Англии и США

• Оговорка о публичном порядке служила основанием непризнания экстратерриториального эффекта советских декретов о конфискации собственности в пользу государства.

• Применение советского закона и признание прав, возникших под воздействием советских законов, исключалось вследствие того, что не соответствует публичному порядку обращения имущества в собственность государства без быстрой адекватной и эффективной компенсации.

Смягченный эффект оговорки о публичном порядке - effet attnu

• О. Н. Садиков. Необходимо разграничение применения иностранного права и признания субъективных прав, возникших под воздействием иностранного закона. Действительно, неверно отождествлять ситуацию, когда у участников процесса еще не возникло субъективных прав и обязанностей, с той ситуацией, когда лицо уже приобрело субъективное право, но под воздействием иностранного закона.

• Во втором случае обязанность суда заключается в том, чтобы в максимальной степени способствовать сохранению стабильности и предсказуемости права.

Смягченный эффект оговорки о публичном порядке - effet attnu

• Применение оговорки имеет несомненную специфику в тех случаях, когда речь идет о признании субъективных прав, должным образом возникших под воздействием иностранного закона.

• Действие оговорки о публичном порядке имеет смягченный характер.

• Пример – правовые последствия полигамного брака. Суд может признать право членов такой семьи на получение алиментов.

ГК РФ

• Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

• Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом.

В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

• Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Семейный кодекс

• Статья 167. Ограничение применения норм иностранного семейного права

• Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.

Вопросы международного гражданского процесса

• Статья V • 2. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что:

• а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, или

• b) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

– Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год) Вопросы международного гражданского процесса

• Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (Гаага, 15 ноября 1965 г.) Статья 13

• Если запрос о вручении соответствует положениям настоящей Конвенции, запрашиваемое государство может отказать в его исполнении только в том случае, если считает, что исполнение запроса может нанести ущерб его суверенитету или безопасности.

• В исполнении не может быть отказано только на том основании, что запрашиваемое государство, согласно его законодательству, обладает исключительной юрисдикцией над предметом рассматриваемого дела, или что по его законодательству предъявление иска, лежащего в основе заявленного запроса, не допускается.

• В случае отказа Центральный орган незамедлительно информирует об этом заявителя с указанием причин.

АПК РФ

• Статья 239. Основания отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда • 3. Арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что:

• 1) спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом;

• 2) решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

АПК РФ

• Статья 244. Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения • 1. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:

• 3) рассмотрение дела в соответствии с международным договором Российской Федерации или федеральным законом относится к исключительной компетенции суда в Российской Федерации;

• 7) исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации.

АПК РФ

• Статья 256. Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий • 2. Поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если:

• 1) исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации;

Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже"

• Статья 34. Ходатайство об отмене как исключительное средство оспаривания арбитражного решения • 2. Арбитражное решение может быть отменено судом, указанным в пункте 2 статьи 6, лишь в случае, если:

• 2) суд определит, что:

• объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации; или

• арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже"

• Статья 36. Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения • 1. В признании или приведении в исполнение арбитражного решения, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, может быть отказано лишь:

• 2) если суд найдет, что:

• объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации; или

• признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации.

ВЗАИМНОСТЬ В АСПЕКТЕ

КОЛЛИЗИОННОГО ПРАВА

Взаимность

• Статья 1189 ГК РФ. Взаимность • 1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

• 2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Взаимность

• Коллизионный принцип взаимности умозрительно может выступать в качестве инструмента применения иностранного права. Для современного права нехарактерно.

ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЕ КОЛЛИЗИИ

ЗАКОНОВ Брейнерд Карри

• Американский юрист Брейнерд Карри Breinerd Currie - (1912-1965). Теория правительственного интереса.

• Анализ «политики права» (целей), стоящей за материальным правом определенного государства. В ситуациях с иностранным элементом он предложил путем толкования материальных норм выявлять государственные (социальные, экономические, административной политики) интересы, лежащие в основе этих норм.

Брейнерд Карри

• Карри предложил коллизионную теорию, основанную на трех элементах:

• 1) Существование подлинного конфликта (the existence of true conflicts), • 2) Правительственный интерес (governmental interests) • 3) Преимущество lex fori.

• Конфликт есть, если право двух штатов потенциально претендует на применение. У них есть интерес к его применению. В противном случае действительного конфликта нет. Если два правопорядка претендуют на

Похожие работы:

«1 Пояснительная записка Рабочая программа предмета "Изобразительное искусство", 5-7 классы разработана на основе федерального компонента государственного стандарта основного общего образования. Составлена...»

«Вадим Вадимович Шлахтер Запрещенная книга боевой машины http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=315162 Запрещенная книга боевой машины: АСТ; Моква; 2010 ISBN 978-5-17-064501-5 Аннотация В новой книге Вадима Шлахтера собраны тексты, котор...»

«УДК 620.197.3 ИНГИБИТОРЫ КОРРОЗИИ ДЛЯ ЗАЩИТЫ МАГИСТРАЛЬНЫХ НЕФТЕПРОВОДОВ В СЕРОВОДОРОДСОДЕРЖАЩИХ ЭЛЕКТРОЛИТАХ д. т. н., проф. Волошин В. Ф., к. х. н., доц. Скопенко В. С., В. В. Волошина Ключевые слова: ингибитор, пири...»

«Поэтическая библиотека (Время) Марина Бородицкая Крутится-вертится (сборник) "WebKniga" Бородицкая М. Я. Крутится-вертится (сборник) / М. Я. Бородицкая — "WebKniga", — (Поэтическая библиотека (Время)) ISBN 978-5-9691-1137-0 В новую книгу изве...»

«СЕСТРИНСКОЕ ДЕЛО В ГЕРИАТРИИ: РОЛЬ И ЗНАЧИМОСТЬ. Кириллов О.В. – начальник ГБУЗ "ВОКГВВ", главный внештатный специалист гериатр КЗ ВО, к.м.н. ДИНАМИКА СТРУКТУРЫ ВОЗРАСТА ПОПУЛЯЦИИ В 2005-2050 г. 4.4% мировой популяции 100 000 200 000 300 000 400 000 500 000 600 000 700 000 Thousand people United Nations, report 2006 Группа лю...»

«Политический доклад После "эффективных менеджеров" Новый образ российского чиновника Москва январь 2014 З а последние 20 лет кардинально изменился образ российского чиновника. Окончательно "вымер" советский бюрократ. Сменившие его в 90-е образы "крепкого хозяйственника" и "молодого реформатора" также канули в лету. На смену...»

«Электронный научно-образовательный журнал ВГСПУ "Грани познания". № 9(43). Декабрь 2015 www.grani.vspu.ru С.В. ПереВалоВа (Волгоград) "От нас вОенные гОда все дальше.": память О великОй ОтечественнОй вОйне в сОв...»

«Электрический осушитель для изменения влажности воздуха RU Руководство по эксплуатации. Гарантийный талон. Dehumidifier EN Instruction manual. Warranty card. Модели / Models H-DEH2-20L-UI008 www.hyundai-hvac.com 2. Dehumidifier CONTENTS 1.Important information 2.Safeguards 3.Specifications 4.Appliance d...»








 
2017 www.kniga.lib-i.ru - «Бесплатная электронная библиотека - онлайн материалы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.